合同法编分则中的四个立法课题 | 前沿

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我国民法典合同法编的编纂工作已经启动，合同法编分则编纂过程中蕴含着繁多的重要立法课题，且每个课题都有着激烈的争议。中国政法大学民商经济法学院的李建伟教授，在《我国民法典合同法编分则的重大立法问题研究》一文中，对其中的四项立法课题，从合同法理论与立法论等角度深入研讨，并立足于我国民事立法的实际情况予以回应。

一

我国《合同法》上既有的15类有名合同的规定之修订与完善：传承和突破

 （一）修订依据

我国民法典编纂的主要任务不是大规模地创制新规范，而是对现有的民事法律规范进行整理汇编，消除彼此之间的矛盾冲突。

（二）几类主要合同的修订课题

1、买卖合同

关于买卖合同的修订存在很多主张，列其要者如下。其一，应减少与民法典物权编规则的重复。其二，明确无权处分合同的效力，消除目前不同立法、司法解释之间的冲突。其三，吸收《买卖合同解释》、《商品房买卖解释》中有价值的规定，丰富有关基本规则。

2、租赁合同与融资租赁合同

我国《合同法》“租赁合同”的规定有亟待解决的几个问题。一是个别规则的设计未尽合理，二是部分基本规则缺失，三是对于房屋租赁合同的特殊性规范供给不足。如果说前两个问题通过修订、增补个别条文即可解决的话，第三个问题的解决则需要立法的重构。

除租赁合同之外，转移标的物使用权类的合同还有融资租赁合同。《融资租赁合同解释》的多处规定细化了融资租赁合同规则，值得修法借鉴。目前有学者提交的“融资租赁合同专家建议稿”提供了全方位的修订方案。

3、技术合同

目前关于技术合同讨论的问题主要有两个，一是合同法与专利法的协调问题。专利技术成果权的归属规范主要在我国《合同法》中而非我国《专利法》，这本身难谓合理，合同法与专利法的关系需要在新形势下进一步协调。二是不少规则难谓合理，尚需进一步完善。比如我国《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”实践中，此类情形的性质实为无权处分，无论无权处分应当作为效力待定的合同抑或有效的合同处理，作为无效对待总是欠妥的。

4、运输合同

本次修订主要以《合同法》相关规定司法实践中暴露出来的问题为导向，同时注重借鉴比较法经验，修订课题主要有：是否规定准用承揽合同或者服务合同的一般规定；确立大运输观念，是否需要分别规定陆运、水运以及航空运输（尤其是航空运输）的特殊规则；若干规则的进一步完善。

5、其他类型的合同

我国《合同法》上的其余10类有名合同中，较受关注的有借款合同、委托合同。关于借款合同，我国《合同法》第十二章以商业借款合同为中心设计规范，区分了商业借款与民间借款，但关于后者的规范较为单薄。一种较有影响的意见认为，合同法分则“借款合同”章的规定应该分节，分别规定借款合同的一般规则、商业借款合同与民间借款合同的特殊规则。这一意见是否妥当以及如何实现，尚待讨论。委托合同的修订课题主要有三项：如何规定间接代理与隐名代理，使其与我国《民法总则》相协调；科学划分与设计商事委托合同与民事委托合同的规范；其他技术层面规则的进一步完善。

二

合同法分则有名合同类型的扩容

（一）扩容的必要性

首先，从比较法的视角看，我国民法典合同法编分则中的有名合同类型还有较大的扩容空间。其次，从合同立法的发展趋势来看，适当增加有名合同类型具有实益。再次，新时期市场交易形式的创新加快呼唤新有名合同的入法。最后，从我国合同法的立法经验看，合同法分则扩容规划需要尽快落实。

（二）旧问题，新争议：新增有名合同的取舍

1999年我国《合同法》颁行前后一直存在着的三类立法问题，此次借民法典编纂之机可否获得解决，颇值研究。其一是，部分规定在单行法上的合同，如该单行法在民法典颁布后被整体废止，客观上需要“整体搬迁”入合同法编。其二，规定在单行法上的合同，如单行法继续存在，有无必要将其一体纳入合同法编，存在争议。其三，近二十年来日益成熟的新型有名合同，事关人民群众日常生活，亟待入法。

三

民事合同和商事合同区分模型的安排与落实

在坚持民商合一体例的背景下进行合同法分则编纂，相关有名合同的规范设计需要更自觉、更明确地区分民商事合同规范，增加商事合同特殊规范的供给。由于对商法特殊性的关注不足，导致包括我国《合同法》在内的我国民事立法存在民法规范商法化不足与民法规范商法化过分的双重积弊，这给司法审判的法律适用带来极大的困惑，甚至引发了普遍的不公平。

民事合同与商事合同区分立法模型之实现，还需要合同法分则积极规范若干重要的典型商事合同，如特许经营合同、营业转让合同等，这两类合同无疑符合入围民法典合同法编的“重要且必要”的标准。

四

合同法编分则部分的结构体系安排

若干类新增有名合同进入合同法编后，紧密相关的一个立法技术问题就是体系结构的编排。

我国《合同法》文本中，15类有名合同实际上被分为五大类并依次排列：转移标的物所有权的合同、转移标的物使用权的合同、提供工作成果的合同、技术合同、服务类合同。在既有15类有名合同的基础上再新增相当数量的有名合同，将来的合同法编分则部分会以庞大的篇幅面世，立法上的篇章顺序如何编排，将是一个重大的立法技术问题。

此外，目前我国《合同法》分则只有章、节两个层次（仅技术合同、运输合同两章之下分节），将来在民法典合同法编中是否需要在“编”与“章”之间增加“分编”这一层次，以及（或者）在多个重要合同（如买卖合同、租赁合同、服务合同等）章下设节，都需要进一步研究。

原文从合同法理论与立法论等角度，深入研讨我国民法典合同法编分则部分编纂过程中四项主要的立法课题，并立足于我国民事立法的实际情况，对现行立法存在的问题提出了相关建议，对合同法编分则的完善具有重要的借鉴意义。

参考文献：李建伟：《我国民法典合同法编分则的重大立法问题研究》，载《政治与法律》2017年第7期。

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实习编辑：李冰阳

责任编辑：戎慧琳

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今